裁判文书
文印人员职责

 

广东省惠州市中级人民法院

刑事裁定书

(2019)粤13刑终624号

原公诉机关博罗县人民检察院。

上诉人(原审被告人)被告人徐浩,男,1975年12月2日出生,汉族,初中文化,户籍所在地:河南省信阳市罗山县。因涉嫌职务侵占罪,于2011年11月17日到罗山县公安局投案,同日被博罗县公安局取保候审;因案件侦查需要,于2012年11月17日被博罗县公安局监视居住;因拒不到案,于2019年1月31日被罗山县公安局抓获,同日被博罗县公安局刑事拘留;因涉嫌盗窃罪,经博罗县人民检察院批准,于2019年3月6日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。

辩护人罗新生,广东品峰律师事务所律师。

博罗县人民法院审理博罗县人民检察院指控原审被告人徐浩犯盗窃罪一案,于2019年7月15日作出(2019)粤1322刑初402号刑事判决。宣判后,原审被告人徐浩不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见,认为事实清楚,决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。

原判认定:2002年7月23日,深圳宝安区公明楼村特旭运动器材厂(总厂)经理周某1带了工人工资、周转资金共304390元人民币现金来到博罗县石湾志强运动器材厂(分厂),当时刚好是中午下班饭点时间,经理周某1把304390元人民币现金交给被告人徐浩,由徐浩锁进公司的保险柜,徐浩将保险柜的锁匙给了经理周某1,后徐浩趁经理周某1外出吃饭时,将该笔资金拿走潜逃。2011年11月17日,被告人徐浩向公安机关投案自首,同日被取保候审,2012年11月16日被监视居住。2019年1月31日河南省罗山县城关派出所在河南省罗山县将被告人徐浩抓获归案,被告人徐浩于2019年2月19日羁押于博罗看守所。

另查明,宝安区公明楼村特旭运动器材厂于2011年5月原地不停产转型为特旭塑胶制品(深圳)有限公司,博罗县石湾志强运动器材厂是特旭塑胶制品(深圳)有限公司全资投资。

上述事实,原审被告人徐浩在原审法院开庭审理过程中亦无异议,并有原公诉机关提交,且经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实:

1、受案刑事案件登记表、刑事案件立案报告表。证实公安机关依法受理本案并对本案立案侦查。

2、取保候审决定书、取保候审保证书、监视居住决定书。证实公安机关于2011年11月17日对被告人徐浩取保候审,其父徐大宇为保证人;公安机关于2012年11月16日在河南省罗山县对被告人徐浩监视居住。

3、被告人基本情况、户籍证明、前科证明、有犯罪记录证明。证实被告人徐浩作案时已达到完全刑事责任年龄,其于2011年因职务侵占案被公安机关上网追逃。

4、抓获经过。证实被告人徐浩于2009年6月因涉嫌职务侵占被公安机关上网追逃,于2011年11月17日下午15时许到河南省罗山县公安局周党派出所投案自首,被监视居住后又潜逃。2019年1月31日17时许,河南省罗山县公安局城关派出所在罗山县城关镇华联超市将其当场抓获。

5、扣押物品清单、收据信函、还款计划书、发还清单。证实公安机关对被告人徐浩家属桂行元交来的20000元人民币退赃款进行扣押,被告人徐浩提交还款计划书并计划每年退还2万元给志强运动器材厂,公安机关将暂扣的20000元人民币退赃款发还给特旭塑胶制品(深圳)有限公司。

6、复函、关于传唤被告人徐浩的函、情况说明。证实公安机关依法传唤被告人徐浩并责令其到公安机关接受审问。经查,被告人徐浩家中均无人在家。

7、特旭塑料制品(深圳)有限公司开票资料、营业执照、工商登记、不停产转型登记表、特旭塑胶制品(深圳)有限公司出具的说明、备案通知书。证实博罗县石湾志强运动器材厂是由特旭塑胶制品(深圳)有限公司全资投资。

8、请款单。证实周某1从特旭公司(总厂)带回现金304390元至志强运动器材厂。

9、证明、应聘人简表。证实被告人徐浩作案时任志强运动器材厂车间主任,负责厂的全面生产工作。

10、社会危险性情况证据表,证实被告人徐浩具有法定的社会危险性,其作案后为逃避刑事责任一直潜逃在外,并在潜逃中被抓获归案,且违反了取保候审规定。

11、通话记录,证实2002年7月1日2002年7月23日被告人徐浩的手机通话记录。

12、特旭塑胶制品(深圳)有限公司出具的收款证明,被告人徐浩经调解后于2014年6月30日退款20000元人民币,后再次潜逃,至今仍有28万余元尚未退还。

13、李某任职证明,证实李某于2005年进入特旭塑胶制品(深圳)有限公司工作,于2005年至2010年任行政主任,2010年至2017年任行政襄理,2018年至今任行政副理。

14、罗山县看守所出具的羁押证明,证实被告人徐浩因职务侵占案被公安机关列为网上逃犯,2019年1月31日被河南省罗山县公安局城关派出所抓获,同日羁押于罗山县看守所,2019年2月18日解除羁押移交广东省博罗县公安局经济犯罪大队。

15、周某1证言。

周某1的证言称,2002年7月23日12时许,其带了30多万到石湾厂店,进入厂办公室,其站在徐浩的办公桌对面,将一个黑色包(装有30万元)放在他桌上,其叫他把钱放在保险柜。其从黑色包里拿出三扎(每扎10万人民币)的人民币新钞,另外一叠零钱是4390元。徐浩拿了30多万元,用他随身的保险柜钥匙打开他办公桌后的一个大保险柜,将这些钱放进了保险柜,其还说下午才去银行存起来。他锁好钱后,其对徐浩说出去外面吃饭,他说:胆子不好,不去了。徐浩把一串钥匙(其中有保险柜的钥匙)给其,其就同司机、厂长胡某刚到外面吃饭。吃完饭,回到厂是12时50分许,其坐在办公室一直坐到下午1时半,办公室的人员上班了,一个女职员说:我今天带钱来了,后来怎么不见徐浩,厂文员打徐浩手机,他关机,文员说徐浩中午出去找湖山村的周主任,厂门卫说徐浩背了一个黄色的包骑摩托车走的。他对门卫说要去找周主任,有什么事打他的手机。下午2时,其要用钱就叫胡某刚打开保险柜。胡某刚拿了我的钥匙,开了保险柜,他说不见有钱。其就意识到徐浩把这30多万拿走了。

徐浩负责厂里生产工作,每月工资2300元。平时厂的钱是出纳员马某负责。案发当天其带钱来厂,来不及存银行,其将钱放在办公室的一个大保险柜。这个保险柜徐浩有钥匙,其他人没有钥匙。案发当天厂里跑了三个人,12时许,徐浩离厂,下午1时许徐浩的妻子及一个亲戚一起离厂。

16、谭某证言。

谭某的证言称,2002年7月23日早上8时至晚上20时,其在厂大门门卫室当班。早上其上班时曾见徐浩在办公室,中午11时55分其看到他骑厂里一辆男装摩托车出来(平时加班时间,他是外出接他老婆)。过了几分钟后,他将他老婆接回来厂里并送到厂舍那边到。中午12时15分他一个人骑厂摩托车离厂,身上背着一个黄色背包(40×40厘米),对其讲:要到湖山村找周主任,如有事情打电话给他。下午13时许,徐浩的老婆和厂的一个冲床工(徐浩家属)一起走路离开厂里。办公室是中午12时下班,其巡逻厂区时发现无人在办公室。

17、胡某强证言。

胡某强的证言称,2002年7月23日中午12时15分左右,其在厂大门门卫室那里,见到厂主任徐浩开着厂的一辆摩托车在门口跟门卫谭某说话,看他的样子是要离开厂。其见到他是穿着厂的蓝色厂服,胸口挂着一个黄绿色的包。当时其问他:中午这么热,还去哪里?他说:去找周主任他还说:如果有事找他的手机。说了几句,他自己骑着厂内的一辆摩托车往湖山村方向走了,他的眼神有些沉重。

18、马某证言。

马某的证言称,2002年7月23日中午13时30分其回到办公室,14时许,其问周经理:徐浩去哪里,怎么不来上班?一同事说;徐浩外出去找湖山村周主任,然后用办公室广播叫了一遍,找不到他。再打他的手机:136××××9483,手机关机。打徐浩家里电话:690×××2,也没有人接听。周经理很急,她把钱放在徐浩那里,可是不见人。后来周经理叫厂长胡某刚帮忙打开保险柜(因为那个保险柜是以前厂里的,胡某刚任主任时用过,知道密码。周经理不知道保险柜密码,只是拿了保险柜钥匙)。胡某刚打开保险柜,周经理见了大惊,说:没有了,没有了。跟周经理一起的那名司机就打110报警了。厂里保险柜是厂里主任使用,胡某刚由主任调到做厂长后就将保险柜交由徐浩使用。我听厂里张某讲,中午12时35分许见到徐浩的老婆雷某离厂。

19、胡某刚证言。

胡某刚的证言称,2002年7月23日早上10时许,其与周某1及深圳总厂财务一起在总厂财务室里点算过304390元(其中10万元有三扎,用透明胶包扎及4390元零钱用橡皮胶扎住),并放进一公文包里,由其与周某1一起带上小车。中午12时许,其与周某1和司机周某2到达石湾镇志强运动器材厂。其提下公文包与周某1一起拿进办公室,交由周某1周某1曾叫徐浩打开保险柜,将钱放进保险柜里。接着其去洗手间后顺便在小车里等周某1,当时办公室里只有周某1和徐浩两人在里面。在厂里停留有10分钟,其与周某1和司机周某2一起到北方饺子馆吃午饭。13时。其与周某1和司机周某2回厂里。其与司机周某2到厂舍休息,周某1到办公室里。

20、周某3通证言。

周某3通的证言称,其是湖山村委主任。2002年7月23日早上其打徐浩的手机136××××9483,其问徐浩:志强厂需要一个窗口的收费的钱有无着落,他说钱今天早上就会到。同日下午2时许,吴某打电话给其说厂出事了,徐浩盗走了几十万元,叫其帮忙报案,其接到电话即开车到志强厂,发现只有周小姐、吴某他们在办公室里,他们讲述了周小姐今天早上11时许从深圳总厂来到志强厂,带的304000元被徐浩取走了,徐浩还开了该厂的摩托车的事。该日,其除了电话与徐浩联系过,并没有见过徐浩本人。

21、王某证言。

王某的证言称,特旭塑胶制品(深圳)有限公司原名宝安区公明楼村特旭运动器材厂,博罗县石湾志强运动器材厂是宝安区公明楼村特旭运动器材厂的分厂,由特旭公司全款投资。志强运动器材厂由徐浩负责生产,周某1负责监督生产。2002年7月份,周某1曾带着约30万元左右现金交给徐浩保管,这30万元是志强运动器材厂的员工工资,志强厂的工资都是由特旭公司发放。

22、李某证言。

李某的证言称,徐浩把公司的工人工资拿走了,之后公司接到办案民警的电话,称徐浩的父亲拿了两万元退还给公司,其代表公司到公安局办理手续,这2万元赃款直接打进特旭公司的工商银行账户。

23、被告人供述及辩解。

被告人徐浩供述称,2002年7月23日上午11时许深圳公某总厂副理周某1带了30万左右来到石湾志强厂交给其保管,这些钱是总厂给志强分厂日常开支的公款。其将这笔现金放在其保险柜里。下午13时,其趁周某1出去吃饭不在厂就私自打开保险柜把这30万多的现金拿走并潜逃。当时其因妈妈生病急需钱用,就拿了这30万元。现今这笔钱已被其花光,都是用在给妈妈治病。因为钱给花了,没钱其不敢来投案,后来经过当地公安机关的劝解想通了。

其于2011年11月17日投案自首并被取保候审,在传讯时不到案并且再次潜逃的原因是其和总厂签订了还款计划书但没有钱还,另一个原因是其搬离了原住处和更换手机号码。其签订还款计划书后总共还了两万元。

24、现场勘验、检查等笔录。证实案发现场位于博罗县,公安机关对案发现场进行了勘验,并绘制现场图及拍照取证。

25、视听资料,审讯光盘,证实公安机关依法对被告人徐浩进行审讯。

原审法院认为,被告人徐浩以非法占有为目的,采用秘密手段窃取他人财物,其窃取现金304390元人民币,属于数额巨大,其行为已构成盗窃罪。被告人徐浩归案后能如实供述自己的犯罪事实,依法可以从轻处罚,其已退回赃款人民币20000元,在量刑时作为从轻情节予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项之规定,作出判决如下:

一、被告人徐浩犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币30000元;

二、责令被告人徐浩退赔被害单位特旭塑胶制品(深圳)有限公司人民币284390元。

上诉人徐浩上诉及其辩护人辩护提出:1、一审判决对上诉人徐浩犯罪事实的认定错误,证据不足,徐浩实施的是利用其在被害人处所任职务之便利侵占被害人财产的行为:(1)深州市公明的总厂于2001年9月将徐浩调至博罗县石湾志强运动器材厂(分厂)任车间主任(为志强厂全面负责人),主管全面工作,全面工作系包括工厂的财务工作;(2)侦查机关根据报案人的报案将本案定性为职务侵占行为,办案机关开具的文书均以职务侵占罪处理,被害人的举报及被害人提供的证据对本案的定性是客观准确的;(3)徐浩主观上系因为其母亲需钱治病,客观上认为可以通过职位上的便利取走周某1交由其保管的现金并逃走;(4)报案人周某1总厂负责监管志强厂的经理,系基于徐浩车间主任的身份及负责全面工作的职务职责才将现金交由徐浩保管,且不能以涉案钱款是否放入保险柜或由何人放入保险柜作为徐浩犯罪行为的认定标准,而保险柜系放置于徐浩办公室,钥匙也是由徐浩保管,故徐浩是基于职务上的便利才能打开保险柜并取走该笔钱款;(5)根据周某1的陈述,周的主观意思是基于徐浩主管职务的身份才将钱寄存于徐浩,徐浩是否将钱放入保险柜只是保管形式的不同,且保险柜放在徐浩办公室,徐浩也有保险柜的钥匙和密码,故徐浩是否是从保险柜取走钱款,也不影响徐浩是基于职务便利取走钱款的客观事实。2、一审法院对本案适用法律错误,本案中周某1是基于徐浩负责全厂工作的职务职责才将涉案钱款交由徐浩保管,徐浩利用职务的便利侵占该笔款项,构成的是职务侵占罪而非盗窃罪。请求二审法院查清事实,依法改判。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为,上诉人徐浩以非法占有为目的,采用秘密手段窃取他人财物,共计人民币304390元,数额巨大,其行为已构成盗窃罪。上诉人徐浩归案后能如实供述自己的犯罪事实,已退回赃款人民币20000元,依法可以从轻处罚。对于上诉人徐浩上诉及其辩护人辩护提出的上诉人的行为应认定为职务侵占罪的上诉理由和辩护意见,经查:1、特旭塑胶制品(深圳)有限公司出具的证明证实,徐浩于1995年8月12日进入宝安区公明楼村特旭运动器材厂工作,2001年9月份调任至博罗县志强运动器材厂任车间主任,负责分厂全面生产工作;2、证人周某1证实,徐浩在博罗县志强运动器材厂是生产主任,负责生产工作,平时厂的钱是出纳员马某负责管的,当天其带钱来厂,来不及存银行,就叫徐浩将钱放在办公室的一个大保险柜里,说下午才去银行存起来,这个保险柜只有徐浩有钥匙,其他人没有钥匙,徐浩把钱放进保险柜后把保险柜的钥匙给了其,后来其出去吃中饭,下午上班后没有看到徐浩,因要用钱就叫胡某刚过来,胡某刚拿了其的钥匙打开保险柜,发现钱不见了,这个保险柜平时是用来放针车零件及有关牌证的;3、证人马某证实,2002年7月23日下午,周经理找不到徐浩,就叫胡某刚拿周经理的钥匙打开保险柜,发现放在里面的钱没有了,后来就报警了,厂里的保险柜是由厂里的主任使用,胡某刚原来是主任,4月份调任厂长后就把保险柜交给徐浩使用,所以知道保险柜的密码,周经理只有钥匙,但不知道密码;4、现场勘查笔录及照片证实,现场没有发现可疑的物证、痕迹和破坏痕迹;5、本案其他证据能与上述证据相互印证,证实案发当天上诉人将周某1带来的304390元公款私自拿走后逃离。上述证据能相互印证,证实周某1要上诉人徐浩将涉案款项暂时锁入该厂的保险柜后,徐浩将保险柜的钥匙交给了周某1周某1准备当天下午再将款项存入银行,后徐浩秘密窃取了该款项逃离。上述事实说明,周某1作为博罗县志强运动器材厂上级公司的领导,并没有委托上诉人徐浩临时保管其带过来的涉案款项,而只是借用工厂的保险柜作为临时保管涉案款项的工具,因为周某1看到上诉人将涉案款项放入保险柜后持有保险柜的钥匙,自然可以认为涉案款项仍然在其控制范围内,否则周某1也不会要徐浩将保险柜的钥匙交给其;另一方面,如果周某1是基于上诉人徐浩是博罗县志强运动器材厂的主任这一职务而将涉案款项交给上诉人保管,应当办理相关交接手续,而本案中二人并无办理任何交接手续;此外,本案其他证据也证实上诉人只是负责分厂的生产工作,并不具备主管、管理、经手涉案款项的职权。综上分析,本案中上诉人徐浩并没有主管、管理、经手涉案款项的职务便利可以利用,只是利用其知道案发当天有巨额款项暂时存放于保险柜中,且曾负责保管保险柜钥匙、知道保险柜密码,易于接触他人主管、管理、经手的财物等工作便利,趁周某1外出,采用秘密手段窃取财物,故其行为应构成盗窃罪,而非构成职务侵占罪,至于上诉人窃取财物之后能顺利逃脱、公安机关之前曾以职务侵占罪对上诉人进行立案调查,并不影响对上诉人行为的定性。故上诉人及其辩护人提出上诉人的行为应认定为职务侵占罪的上诉理由和辩护意见均没有理据支持,不予采纳。

综上所述,原判认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

 

 

 

 

 

审 判 长  丁祥雄

审 判 员  张晓燕

审 判 员  邱玉薇

 

 

 

一九年九月二十六日 

 

法官助理  黄一航

书 记 员  姚茂敏

附相关法律条文:

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。

 

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